从历史中汲取解决半岛问题智慧

　　【主讲人】王迁，华东政法大学教授

二、古籍“断句”问题

　　这个问题涉及到对古籍断句标点问题，近期司法实践中有很多案子，而且各地法院观点也不太一样。什么叫对古籍的断句呢？中国古典文献是没有断句的，是连一起写的，现在的人没有过去古文功底，为了方便人们阅读，有学者就对古文进行了断句，断句之后的东西被他人使用，这些断句的学者起诉他人侵权，比方说这个案子涉及到对一部古典文献《艺术典》，著名学者断句之后把断句后的版本命名为《相术》，有人未许可出版，学者认为断句之后能形成演绎作品，请问这个观点成立不成立？断句有没有可能是演绎行为？我觉得是可能的。

　　我举两个例子：有一首诗叫《清明》，清明时节雨纷纷，路上行人欲断魂，借问酒家何处有，牧童遥指杏花村，有人做了巧妙的断句，把诗变成词：清明时节雨，纷纷路上行人，欲断魂，借问酒家何处，有牧童遥指杏花村，改变了古人文字组合方式。

　　据说有一个故事，慈禧太后很喜欢《凉州词》这首诗，慈禧请书法家写这首诗，书法家写的时候忘写“间”字了，慈禧特别生气，书法家灵机一动说他故意把诗改了，变成：黄河远上，白云一片，孤城万仞山，羌笛何须怨，杨柳春风，不度玉门关。改变了文字组合的方式，产生了新的表达效果，但是跟现在所说的发生纠纷的古籍断句还是不一样的，现在讨论的古籍断句究竟能不能产生作品呢？要回到著作权法基本原理上。

　　20世纪30年代纳粹德国制造了当时世界上最大的一艘载人热气球飞船，叫兴登堡号，从德国飞往美国的路上突然失火，坠毁了，几十名乘客死亡，兴登堡号事件宣告了人类利用热气球载人进行大规模商用飞行的历史从此终止，问题在于这次事件的原因一直没查清楚，德国和美国调查组查来查去也查不清楚失火原因，有一名德国学者立志查明真相，他自认为找到了真实原因，他说这事是共产党干的，说是兴登堡号上的机械师女朋友是德共，教唆机械师在动力装置上做手脚。该德国人由此写了一本调查报告，名称叫《谁毁灭了兴登堡号》，一家美国电影公司看到了这本书，觉得题材太好了，聘两个编剧，根据这本书披露出来的前因后果写了电影剧本，准备拍摄电影，德国人知道之后向法院起诉，要求法院下一个禁令，禁止电影公司拍剧本，理由是未经我的许可使用剧本侵犯了我的改编权，德国人能打赢吗？这本书叫不叫作品？是，毫无疑问，因为文字组合是源自于本人的，是有独创性的，问题在于这本书可不是小说，如果是小说的话，未经小说作者许可把小说拍成电影、电视剧肯定侵权，这本书是调查报告，调查报告是干什么用的？是揭示历史事实的，法院判决版权保护不能延及历史的，包括对历史文献或历史事实进行的解释，因为历史是公共财产。换句话说这本书虽然是作品，但它的版权保护范围很窄，窄到什么程度？只保护文字组合本身，不保护被文字组合所表达出来的历史事实，正如思想无版权一样，历史事实也不能受到版权法的保护，一个人可以第一次发现历史事实、去报道历史事实、去描述历史事实，但是不能从版权法意义上去创作出历史事实。所以，德国作家如果发现他人未经许可出版了他的调查报告，他可以告出版社侵权。如果电影公司仅仅把描述的事实提炼出来，以事实为基础创作其它作品，德国人是无计可施的，对以事实为基础的版权保护是一种弱保护或者窄保护。

　　请各位思考一个问题，如果庭审过程中德国人突然说：其实你们都搞错了，这本书名义上是调查报告，其实没有一句真话，我就是写一部小说，只不过以调查报告名义出版。那么未经许可，把小说拍摄成电影，这时候判不判侵权？德国人举证证明说，“我确实说的都是瞎话”，这时候法院怎么办？法院仍然应当判德国人败诉，这就用到一条古老的普通法原则，叫做禁止反言原则，为什么呢？因为这个德国人在出书时，书的形式是调查报告，调查报告的形式使读者们认为他说的是事实，德国人不能在他人把调查报告中所说的事情当事实用的时候再反悔，德国人在庭审期间反悔是没用的，依然要败诉。

　　我们探讨古籍断句是不是产生新作品。古人写书的时候有没有语气的停顿？一定有的，只不过根据当时的习惯，不把标点标出来而已，现在的研究者通过自己的研究发现了古人要停顿的地方，很准确地找到古人原本要停顿的地方，并且把正确的标点标出来，请问这是在干什么？这是在发现和揭示事实，只不过把古人本来就要断句的东西真实的还原出来而已，这个行为不叫创作，这个行为就跟德国人揭示历史事实一样，他不可能形成新的作品，这不是版权保护的对象，正因为如此，像这个案子，法院正确的指出单纯的标点不是对思想内容的表达，不能成为受著作权法保护的作品，断句是在遵循古籍原意的前提下为了方便现代人阅读在古籍中本应停顿的地方用现代汉语的标点加以标识，没有产生演绎作品。有人可能会反驳说，你说的轻巧，把古人的真实意思还原，那问题在于现在这么多专家都搞不清楚古人的真实意思到底是什么，他们的意见会产生分歧，比方说甲专家这么断句，乙专家那么断句，断出来的是不一样的，请问在这种情况下这两位专家的断句能不能构成作品？两个高手对同一个古籍断的不一样，在这种情况下断出来的古籍是不是他们的演绎作品？我看过央视《探索发现》栏目播出的一个纪录片，叫做揭示古契丹文字，跟北宋并立的几个北方少数民族政权当中有一个是辽，后来灭亡了。辽曾经有非常辉煌的文化，他们的统治者创造了一整套契丹文字，契丹文字跟汉语的汉字很像。但到现在已经没有人能解释辽文的意思到底是什么，有一名研究契丹文字的专家，经过几十年努力，终于破解出几百个辽的文字，列出了一个汉字与契丹文字的对应表。如果第二名研究契丹文字的专家对此有不同观点，说这个契丹文字对应的不是你说的汉字，而是另外一个汉字，他也列了一个表，这两名契丹文字专家列出的表格到底是不是作品？都不是，为什么呢？这属于思想，他认为的这个契丹文字对应的汉字是什么，这属于典型的思想，对于单纯的思想，是不受著作权法保护的，对古籍进行断句和标点不是揭示事实就是在表达学术思想。

　　还有很多这种语言有两种以上断句方法，请大家试着对这句话断句，据说是心理学教授测试课堂上学生用的，“女人如果没有了男人就恐慌了”，测试结果是：所有女人都这么断的：“女人如果没有了，男人就恐慌了”。男人都这么断的：“女人如果没有了男人，就恐慌了”。这些都不是作品，尽管有不同的断法，但是断法是设计者早就考虑到的，只不过让不同人揭示已经设计好的断法。换一个角度来说，如果你认为断句是表达的话，这个表达跟事实或者跟思想存在着一一对应关系，著作权法中有一条原理，叫做思想或事实与表达的混同，意思是如果对一种思想或事实的表达就那么一两种，是极为有限的，为了防止对思想或者事实的垄断，对这些表达不加以保护，因此，无论从哪个角度来说，我都觉得一般的古籍断句是不可能产生新作品的。北京二中院在涉及古籍断句的判决中就运用了这个原理，法院指出：如果对某一内容的表达方式只有一种或有限的几种，则这种表达方式是不受著作权法保护的。因此，古籍断句不可以构成受著作权法保护的作品。我想来想去觉得有一个例外，只要断句者敢承认，法院可以判断句是作品，什么例外呢？他承认说我断句不是根据我学术研究的结果，不是为了还原古人的真意进行断句，我是进行的“戏说”，断句就像把诗改成词一样，为了歪曲古人的意思而进行的断句，断句之后的意思和古人的原意完全不同，比如他说我出的学术著作是“戏说”，不是学术研究成果。除非是这种情况，否则古籍断句不应该形成作品。

　　为什么现在会有这么多案子涉及到古籍断句呢？根源在著作权法第12条，第12条规定：改编、翻译、注释、整理已有作品而形成的作品，形成演绎作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。这个理解是错的。你们知道整理这两个汉字对应的伯尔尼公约中的英文是什么呢？arrangement，我们翻译成“整理”，在翻译上是错误的，应该是在国际公约中的arrangement是指因选择或者编排已有作品体现出独创性的才是汇编作品。1991年《著作权法实施条例》对“整理”的解释“第五条第（十二）整理，指对内容零散、层次不清的已有文字作品或者材料进行条理化、系统化的加工，如古籍的校点、补遗等。”在2001年重新颁布的著作权法实施条例中被完整地删除，现在再主张古籍断句属于“整理”、能够产生新作品是不合适的。